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刑法关于多次盗窃的重新解读
2013年4月14日 赤峰市刑事律师 http://www.cfxslaw.cn/
关键词: 多次盗窃；数额；等价关系；重新解读
内容提要: 盗窃罪中对“数额较大”的主张是我国刑法采取结果无价值论立场之结果，而对“多次盗窃”的强调则为行为无价值论和人格刑法学者所倡导。从客观立场出发，对“多次盗窃”进行重新解读，得出“多次盗窃”中的“次”是指基于一个概括的犯意，而完整实施的一系列连贯的盗窃动作；多次盗窃与数额较大之间存在内在的等价、统一关系，但无位阶关系；《解释》的第四条和第五条中第12项的“多次盗窃”意思相同，是一个点的两个面。
盗窃犯罪是一种古老而高发的犯罪。我国1979年刑法第151条、152条分别规定了盗窃罪和惯窃罪。1997年新刑法为了适应时代的需要，删除了1979刑法中的惯窃罪，并在第264条中新增了“多次盗窃”的规定，随后，1998年的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（后文简称为：《解释》）对“多次盗窃”作了相应的司法解释。正是基于我国新刑法及相应的司法解释对“多次盗窃”的规定导致的一系列争议，我们欲从以下三个方面对盗窃罪中的“多次盗窃”进行重新解读，以期对学界及实务界有所脾益。
一、“多次盗窃”中“次”的概念及“多次盗窃”的界定
要准确地界定“多次盗窃”，首先就得对多次中的“次”进行认定。对“次”的解释也有诸多的学说，最为典型的为一元论的主、客观标准理论。主观标准理论认为，应以支配行为的行为人的主观意思作为次数的认定标准，基于一个意思决定而实施的行为应认定为一次，基于多个主观意思实施的行为成立多次；而客观标准理论认为，应以行为人客观方面的要件认定次数的多寡。具有一个客观要件，认定为一次，具有多个客观要件，成立多次。[1]此外，非典型的关于“次”的理解有：“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为、侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。“多次盗窃”只有在其涵盖的每“次”盗窃行为均不具备刑事责任的社会危害程度时，才在判断罪与非罪时有意义。[2]“多次盗窃”中的“次”是指在一年以下某一非过于短暂的时段内，在一定的公私场所，行为人从产生盗窃犯意开始，经着手准备盗窃，到实施盗窃并达到既遂。[3]
上述对“次”的认定皆有一定的合理性，但也都存在一定的缺陷。主观标准理论过分强调行为人的主观意志，不利于对犯罪的认定和追诉。客观标准理论则只强调客观行为，而忽略了行为人的主观意志。故主、客观标准理论都过于片面且复杂，不具有操作性。把“次”限定在同一时间、同一地点上针对所有对象的单个侵害行为自身存在一定的矛盾，也会造成一定的困难。同一时间、同一地点刻意地缩小了单个侵害行为的侵犯对象，也使公共场所的不同位置是否为同一地点难以界定。而把“次”限定于某一非过于短暂的时段内，对于“非过于短暂的时段”假定过于含糊，理解起来也会因人而异，缺乏科学性。把既遂作为认定“次”的标准更是与立法原意相违背。无论是我国刑法的第264条，还是《解释》的第4条、第5条的第12项都蕴涵着“多次盗窃”中的“次”不是以犯罪的“既遂”为前提的意思，否则 “多次盗窃”的规定就毫无意义。
我们认为，对“次”的理解和界定要充分考虑到犯罪的主、客观因素以及犯罪的对象等诸多的因素，而不能过分或片面地强调一方，顾此失彼。按照《辞海》的解释，“次”为“回数”，如三番五次。[4]对于多次盗窃中的“次”的理解，可以借助篮球规则中的“连贯动作”规则，即：即使对方犯规，但出于连贯动作的上篮得分仍为有效。因此，我们把“多次盗窃”中的“次”定义为：基于一个概括的犯意，而完整地实施的一系列连贯的盗窃动作。如在一辆公交车上，扒窃了甲又接着扒窃乙即为一次。
有人认为，《解释》第4条是对我国刑法第264条中“多次盗窃”的定义和限定，即多次盗窃只有一年中入户盗窃3次及以上和在公共场所扒窃3次及以上的两类情形[5]；更有人认为，场所可以分为公共场所和私人场所，而户可以理解为私人场所，所以，虽然《解释》的第4条中可能包括盗窃两类场所以外的第三类场所3次以上的情形，但在实际生活中并不存在公共场所和私人场所以外的第三类场所，故“多次盗窃”就是指《解释》第4条规定的两类情形。
在我们看来，把《解释》第4条理解为对“多次盗窃”的定义是对《解释》的误读。首先，之所以要“多次盗窃”进行司法解释是因为对“多次盗窃”的理解会因人而异，进而对人们进行引导或指导性地理解。如果实际上只存在《解释》第4条所列举的两类情形，那第4条的解释就是多此一举了；其次，《解释》第4条所列举的情形是最为常见的盗窃形式，进而最高人民法院认为应当把此类情形认定为我国刑法第264条的“多次盗窃”，但最常见并不排斥最不常见的形式；再次，上述认为现实生活中，只存在公私场所之分，是对公私场所的极端理解。因为公私场所的分类并不明显和既定，诸如，网吧营业时因其流动性强应认定为公共场所，而在其休业时则为私人场所。对于单位的办公室则难以作公私场所之分，所以不能以此理由而想当然地认为《解释》第4条为“多次盗窃”的应有之意。
因此，《解释》第4条并不是给“多次盗窃”下定义，而只是列举规定最为常见的盗窃形式应当认定为刑法第264条的“多次盗窃”，多次盗窃同样包括两类情形之外的针对第三类场所盗窃3次及以上且应当追诉的情形。
二、盗窃罪中“多次盗窃”与数额的关系辨证
（一）“多次盗窃”的理论评价
1、“多次盗窃”体现了行为无价值的价值取向。
大陆法系国家对犯罪构成的违法性理论一般采取客观违法性论，而客观违法性论又分为结果无价值和行为无价值。结果无价值认为，违法性根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性），以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。正是由于行为无价值强调行为本身的恶，而我国新刑法中增加“多次盗窃”之规定与“数额较大”相并列，并且对“多次盗窃”未作明确的数额规定，这正说明我国刑法在对盗窃行为进行评价之时强调行为本身的恶性。这种对行为本身恶性的强调正体现了行为无价值的价值取向。
2、“多次盗窃”是人格刑法的内在要求。
由于结果无价值和行为无价值在许多方面存在明显且尖锐的对立，所以才有大塿仁教授“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确，故应将二者并合起来考虑”[6]的想法。由于大塿仁教授的并合主义理论，无论在法理上或立法上，均未影响刑法构架，其实质是行为刑法理论，没有真正克服新旧两派之短，所以才有以著名刑法学者张文教授为代表的“新人格刑法学”的诞生。新人格刑法学者认为，“刑罚只能适用于具有犯罪危险性人格的实施了符合犯罪构成要件的犯罪人，对犯罪人裁量，决定刑罚，不仅要考虑客观行为及其危害，而且要考虑犯罪危险性人格状况。”[7]我国新刑法第264条中增加“多次盗窃”之规定，是因为新刑法删除了1979年刑法对惯窃罪的规定，把其以“多次盗窃”之方式融合到新刑法第264条之中。 而“惯窃一般是具有犯罪危险性人格的，”[8]所以对“多次盗窃”进行犯罪评价也是人格刑法的应有之意。
（二）盗窃罪中“多次盗窃”与数额关系的辨证
数额和多次盗窃之间是否存在着某种内在的关系呢？有人认为：“数额标准和次数标准之间应具有排斥性，只有当数行为中任一行为均未达到数额较大，而且数行为累计，数额亦未达到较大标准时，我们才以次数标准来认定数行为是否构成多次盗窃。”[9]也有人认为，二者应以数额标准为优先适用，数个盗窃行为中只有一个行为达到数额较大即应适用数额标准，只有当数行为中任何一个行为均未达到数额较大时，才以次数标准判断其是否构成犯罪。[10]我们认为，上述两种观点欠妥。数额标准和次数标准之间不但不具有排斥性，且存在内在的等价性和统一性。虽然我国刑法第264条之规定是对结果无价值和行为无价值的融合。但无论从这种融合之目的，还是立法意图，我们都不可排斥犯罪行为是具有严重社会危害性之行为，刑法第264条的规定，从语意上的“或”可得知，“数额较大”或“多次盗窃”是选择要件，它们具有等价性，即具有相当的危险性，并且无位阶关系。从我国的犯罪构成理论来看，“多次盗窃”与“数额较大”存在相当的社会危害性，相当的危害性要求“多次”之行为和“较大”之数额有近乎的等价性，由于单独的无盗窃所得之盗窃行为，其本身的恶是达不到应受刑罚惩罚性的标准，加之我国刑法第13条“但书”之规定完全可以排除其多次行为本身单独的可罚性。所以这就要求，“多次”之行为要么有其它可能增加其社会危害性之情节，要么有一定盗窃之数额，否则就无等价可言。但又由于“多次盗窃”和“数额较大”是选择要件，所以在多次以一定盗窃数额为其等价性时，该数额应小于“数额较大”之标准，否则数额较大规定就毫无意义。因此，“多次盗窃”和“数额较大”之间应是这样一种关系：数额较大＝多次盗窃+一定数额（或其它情节）。
在对盗窃行为进行评价时，应根据实际案情选择更为合适的评价方式，如果是多次盗窃行为，应先进入“多次”评价范畴，如果符合《解释》第4条或累加数额构成犯罪的，应以盗窃罪论处；如果单行为数额较大或“多次”中的单个盗窃行为数额较大的应进入“数额较大”的评价领域，所以说数额和多次之间有着内在的辩证统一性。
三、对《解释》第四条和第五条之第十二项的重新解读
（一）对《解释》第四条规定的重新解读
《解释》第四条规定，对一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。如前文所述，该条是对刑法第264条中“多次盗窃”的列举解释，也是对实践中最为常见的盗窃行为的指导性解释，并不是对“多次盗窃”的定义。该条中“一年”的限制并不是如大多数学者所主张的那样是为了时间上的确定性和追诉数额累计的方便性。如果仅是基于此理由，作两年或三年的限定也无防。我们认为，之所以是规定为“一年”的期限是由于我国文化中对“多次”既定的解释所致。“多次”通常指“一年”中的多次，如：多次作，是指蔬菜作物栽培制度之一，即一年内在同一块土地上连续多次栽培不同作物。再如，多次结果，是指利用有些果树具有芽早熟的生物学特性，在人工控制下，同一植株一年内结果多次的现象。[11]
有学者认为，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，不计数额，应按照盗窃罪定罪处罚。[12]我们难以苟同此种观点，对法条和司法解释不能只作字面上的理解，而应结合相关的理论和立法原意及其渊源来探求其真实意思。如果按照此种观点，就意味着入户或公共场所盗窃、扒窃3次及以上，无论是否得手，无论情节都构成盗窃罪的既遂。但我国刑法理论要求犯罪必须具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。如果是完全的分文未得，又无其它严重情节，它不符合我国的犯罪特征，也完全可以为我国刑法的但书排除犯罪化。这就正如前文所说，多次盗窃中蕴涵着内在的一定数额或其它严重情节之要求。当然，也许有人会以行为无价值或人格刑法，抑或美国的“三局出局制”作辩驳。这三种理论的任何一种都可能认定该种行为构成犯罪。但行为无价值之所以要改进是因为它先天的缺陷，也不是我国新刑法所倡导的违法性理论。 “三局出局制”会导致刑事法网的扩大化，是为人格刑法学者所抛弃的，而人格刑法正如其倡导者张文教授坦言，人格刑法学在我国当前的刑法理论构架下之实践中是无效的。[13]
另外，新刑法第264条中对“多次盗窃”的规定是来自于1979年刑法中惯窃的规定。“以盗窃为常业，或者在相当时期内屡次盗窃数额较大并以盗窃所得为其主要生活和挥霍来源，盗窃已成习性的，就是惯窃。”[14] “如果作案次数多，但数额不大，不足以成为挥霍或生活的主要来源，不构成惯窃罪。”[15]从这两种对惯窃的定义和否定，我们可以得出惯窃并不但对其行为的“次数”作了一定的要求，对其“数额”也有一定的要求，所以同样可以得出源自于惯窃的“多次盗窃”无论何种形式都应以有一定数额的要求。
（二）对《解释》第五条第十二项规定的重新解读
《解释》第五条第十二项规定，多次盗窃构成犯罪依法应当追诉的或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年内的，应当累计其盗窃数额。本条主要是解决对“多次盗窃”进行追诉的问题。有人认为，本项中的“多次盗窃”与《解释》第4条中的“多次盗窃”意思不同，本项中的“多次盗窃”是解决量刑问题，而第4条中的“多次盗窃”是解决定罪问题。[16]我们不同意这种观点，正如前文所述，我国刑法第264条的“多次盗窃”即《解释》第4条的“多次盗窃”它也是应以一定情节或数额为基础才构成犯罪的，第4条之情形只是刑法第264条“多次盗窃”的一类形式，而本项中的多次盗窃就是其第二类形式，即数次盗窃行为，累计一定数额或有其它导致其应受刑罚惩罚情节的。所以我们认为，本项中的“多次盗窃”与《解释》第4条中的“多次盗窃”意思相同，只是“多次盗窃”的两个方面或是两种表现形式而已。本项中的“多次盗窃”和“最后一次盗窃”由于其是选择要件，所以从语言逻辑中应排除该项中“多次盗窃”中的单次盗窃行为构成盗窃犯罪。
参考文献：
[1][2]王飞跃.论我国刑法中的“次”[j].云南大学学报法学版，2006（1）:14.
[3]王志平.如何认定本案盗窃数额及次数[j].人民检察，2000（7）:31.
[4][11]辞海[z].上海：上海辞书出版社,1999.1044.2352.
[5] 沈志民、李晓林：论多次盗窃的认定及数额的计算[j].吉林公安高等专科学校学报，2003(1):41.
[6][日]大塿仁.人格刑法学的构想[j].法学教室，1990（113）.
[7]张文.人格刑法导论[m].北京：法律出版社，2005.14.
[8][13]张文.人格刑法概说[r].西南政法大学，2006年11月28日.
[9][10][16]廖帅军.“多次盗窃”若干问题初探[j].上海市政法管理干部学院学报，2000（1）:75.
[12]朱建新、张志平.多次盗窃若干法律问题探讨[j].人民司法，2000（7）:33.
[14]高铭暄.刑法学[m].北京：法律出版社，1983.491.
[15]朱志华、叶俊南.中国刑事司法辞书[m].北京：中国人民公安大学出版社，1996.116.
来源: 赤峰市刑事律师
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